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Licitações: Excesso de Formalismo x Interesse Público

18/11/2019

A Lei 8.666/93 dispõe sobre as normas gerais sobre o procedimento de licitação, que é o ato formal de contratação, pela Administração Pública, de serviços, obras, aquisição de produtos, locações etc.

Todo procedimento licitatório deve observar uma série de formalidades previstas na Lei de Licitações, devendo garantir, sobretudo, a igualdade entre os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa.

Como meio de tentar garantir o atendimento desses requisitos, a Lei 8.666/93 vincula todos os atos do processo licitatório ao chamado “instrumento convocatório” (art. 3º), que é o Edital.

Esse documento deve ser específico para cada processo, e prever detalhadamente todos os requisitos necessários para permitir a habilitação do concorrente interessado no certame.

A Lei 8.666/93 é muito rígida em relação ao atendimento, pelo licitante, de todas as condições previstas no Edital de Licitação.
Entretanto, na análise das habilitações e propostas apresentadas, “[...] é dever da administração pública primar pela supremacia do interesse público e pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e não se ater a rigorismos exagerados, que em nada contribuem para o desfecho da escolha da proposta mais vantajosa e menos onerosa aos cofres públicos”. (TJSC – AC 0313828-48.8.24.0023. J. 20/08/2019)
Nesse sentido, a análise da habilitação (ou inabilitação) do concorrente interessado está de certa forma mais flexível, devendo levar em consideração, sobretudo, o verdadeiro objetivo do procedimento, que é a disputa pela proposta mais vantajosa à Administração Pública e à sociedade.

Eventual inabilitação de uma empresa pelo não preenchimento de um requisito sanável (como a apresentação de um documento, por exemplo), pode representar excessiva desproporcionalidade, caracterizando excesso de formalismo, atualmente combatido no âmbito do Poder Judiciário.

Ou seja: “Não se pretende negar que a isonomia é valor essencial, norteador da licitação. Mas é necessário, assegurado tratamento isonômico idêntico e equivalente a todos os licitantes, possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa. Não é cabível excluir propostas vantajosas ou potencialmente satisfatórias apenas por apresentarem defeitos irrelevantes ou porque o 'princípio da isonomia' imporia tratamento de extremo rigor. A isonomia não obriga adoção de formalismo irracional. Atende-se ao princípio da isonomia quando se assegura que todos os licitantes poderão ser beneficiados por tratamento menos severo. Aplicando o princípio da proporcionalidade, poderia cogitar-se até mesmo de correção de defeitos secundários nas propostas dos licitantes (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 43) grifou-se.” (TJSC – AC 0313828-48.8.24.0023. Julgado em 20/08/2019).

Nesses casos, muito se tem admitido o uso do disposto no parágrafo terceiro do artigo 43 da Lei de Licitações, que permite à Comissão, “[...] em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo [...]”.

Fonte: João Henrique Wiggers Tortelli - OAB/SC 39.323







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